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行政法學:推進理論創新與法治政府建設
文章來源:檢察日報      發布時間:2018-01-07

馬懷德 王玎



  


  

  


  馬懷德

  ◇應從憲法—組織法—行政許可法三個層次、授權與限制兩個方面整體把握我國地方立法行政許可設定權之規范體系。

  ◇在界定是否為行政協議時,需通過三個層次進行判斷:協議中權利義務所包含的具體內容;協議中權利義務的來源;行政機關所享有的權利中是否有部分可能質變為行政權。

  ◇區域法治水平差距存在影響國家法治平衡和統一的可能性,也會加劇經濟和社會發展的不平衡;不同地區應根據本地區特點探索加快法治進步的著力點;政務公開對于法治相對落后地區可以起到“牽一發動全身”的倒逼作用;地方政府應當加大公眾參與力度,提高行政決策民主化程度,增強公民對于法治進步的“獲得感”。

  ◇指導案例編寫應遵循接受“母本”裁判文書中事實內容和裁判理由中主干邏輯框架拘束,補強理由中論證理由的規則。

  2017年,行政法學界不斷開拓進取、銳意創新,圍繞行政法學重大理論問題和法治政府實踐,產生了一批優秀研究成果。黨的十九大勝利召開,對深化依法治國實踐、推進法治政府建設作出重大部署,報告提出“到2035年,法治國家、法治政府、法治社會基本建成,各方面制度更加完善,國家治理體系和治理能力現代化基本實現”,體現出全面推進依法治國是全面建設社會主義現代化國家的必經之路,是實現中華民族偉大復興的必要條件;報告還重申“建設法治政府,推進依法行政,嚴格規范公正文明執法”,明確法治政府建設是深化依法治國實踐的重要組成部分。關于法治政府建設的新理念新思想新戰略為學界不斷深化理論研究指明了方向。2017年度,共出版行政法與行政訴訟法學著作40余部,在23種法學CSSCI核心期刊共發表行政法與行政訴訟法學論文220余篇,為行政法學理論發展、全面深化改革、推動加強法治政府建設貢獻了理論智慧。

  傳統行政法理論創新

  2017年,行政法學界對行政法基礎理論的探討主要集中在行政法學理論創新,以及行政組織法、行政許可法法律體系的完善等方面。學界試圖通過對行政法基礎理論的探討,不斷完善行政法理論體系,準確把握行政法學發展的時代脈搏,走出一條中國特色的行政法學發展創新道路。

  中國政法大學終身教授應松年提出,我國行政處罰法和行政強制法在體制及設定權的規定方面,有許多不同于西方國家的首創,由此促進了立法法的制定,也開啟了地方的行政程序立法,走出了先地方后中央的探索之路。上海政法學院教授關保英認為,技術標準的運用已成為現代行政法治的基本精神,然而,技術標準大多數是以非正式行政法淵源的形式出現的,其主要內容存在于國家頒布的正式行政法典則之外。為此,對于如何鑒定技術標準等一系列問題都需要從理論上予以澄清。中國法學會副會長鮑紹坤認為,應當采取切實可行的措施,加強黨對社會組織的領導;創新和探索社會組織參與社會治理的領域、手段、方式和方法;社會組織要積極加強自身建設,在創新社會治理中積極發揮重要作用。上海社會科學院教授葉必豐認為,大部制改革應進一步深化,明確地方主體、賦予地方終局性處理權、按治理需要配置地方事權,減少和優化行政機關間的橫向關系,通過統一的行政程序立法整合行為法機制。蘇州大學教授王克穩提出,如何清理和有效規范非行政許可審批以確保清單之外不再有變相審批權力的存在等,是行政審批權力清單建構中需要著力解決的問題。北京大學教授金自寧認為,應從憲法—組織法—行政許可法三個層次、授權與限制兩個方面整體把握我國地方立法行政許可設定權之規范體系。

  部門行政法的域外經驗與中國實踐

  隨著工業化、城鎮化快速推進,與之密切相關的土地法律問題接踵而至。尤其是土地征收及其補償問題成為當下熱點。廣東外語外貿大學教授張保紅提出,實踐中存在對憲法規定的“城市的土地屬于國家所有”的曲解,不利于保護土地權益人利益,土地管理法和城市房地產管理法應當根據新解釋予以重新修訂。上海財經大學副教授徐鍵提出,在土地使用制度改革中,應當剝離所有制的權力性支配職能;土地公有的公共職能則應聚焦于居住權的保障和土地收益的分配。東南大學副教授熊樟林認為,將土地征收決定認定為終裁行為只是對行政復議法第30條第2款的類推解釋,既與設立設定終裁行為的基本法則難以融通,也應當在修訂后的行政訴訟法實施之后迅速加以撤除。從比較研究的視角,廈門大學副教授孫麗巖認為,通過制定法及判例確定的傳統征收過程的時間維度,以及政府征收前行為實質性影響被征收不動產價值的時間維度,是美國法同時采用的兩個節點,本質上對政府行為起著制約作用,目的是為了保障和回歸公平補償的核心原則。

  本年度,學界就中國、美國證券領域監管與規制問題進行了深入探討。復旦大學教授章武生認為,我國證券市場也存在類似于美國的多元化監管機制,整體運作效果仍有待提升。讓證券市場中的各方主體通過廣泛、有效的社會監督共同擔負起證券市場健康發展的責任,既是美國證券監管的特色,也是我國需要重點借鑒之處。北京師范大學副教授張紅所著的《證券行政法專論》一書基于行政法基本原理,運用比較和實證的方法,對證券監管等特殊措施,進行了抽絲剝繭式的分析和論述。研究得出的規律性認識,不僅對證券執法制度大有裨益,而且也是對行政執法理論的補充與完善。張紅還在《走向“精明”的證券監管》一文中提出,證券監管機構應減少對威懾式執法策略的依賴,實現事前監管向事中、事后監管轉移,實現與監管對象的合作規制,尊重證券交易所和行業自律組織的自律管理。

  政府信息公開制度發展新態勢

  黨的十八屆四中全會提出“推進政務公開信息化,加強互聯網政務信息數據服務平臺和便民服務平臺建設”,標志著我國信息公開由此進入了“3.0版本”時代。在大數據時代背景下,我國政府信息公開制度正迎來一場深刻變革。

  北京大學教授姜明安預測未來10年中國政府信息公開制度將呈現出八項良好發展態勢,包括政府信息公開及相關制度的立法將陸續以各種不同方式、不同途徑啟動等。中國政法大學教授趙宏通過借鑒美國“憲法隱私權”理論和德國及歐盟的“信息自決權”理論提出,針對信息權保護的公法研究也應實現從信息公開到信息保護的轉變。上海政法學院教授肖衛兵提出,應當充分利用政府信息公開條例修改的有利契機,為政府數據開放預留或者提供涉及政府數據定義、開放方式和開放例外等方面的基本制度接口和制度支撐。上海交通大學副教授何淵認為,應當從中央與地方、政府與市場、國家與社會等方面建構全新的政府數據開放整體法律框架。

  此外,對公民知情權的保障仍是學界關注的重要問題。北京大學教授王錫鋅建議,通過對知情權行使的原則設定、濫用權利行為的類型化以及建構濫用權利的測試標準等途徑,抑制行政機構和司法機關適用權利濫用原則的自由裁量空間,從而實現對知情權的權利保障和抑制權利濫用之間的平衡。浙江大學教授章劍生分析了政府信息公開條例第13條的立法意旨、政府信息獲取權的限定邊界和政府信息申請權的要件,認為基于中國當下現狀,保留對政府信息獲取權的限制是必要的。國家行政學院教授楊偉東認為,立足于未來發展,在保護私人權益的行政訴訟框架中適度引入行政公益訴訟是發展方向。中國人民大學教授王貴松認為,因知情權屬于任何公民,且服務于不特定主體的利益,故而起訴人不必有特別的個人利益,只要提出公開申請,就與信息公開行政決定建立起“利害關系”,即可具有提起行政訴訟的原告資格。

  政府規制的具體問題

  規制問題在中國的興起與發展,標志著對行政權的監督由事后救濟延伸至事前的政策制定和事中的過程控制環節。對政府規制問題的討論不僅是對傳統行政法教義學體系的補充和發展,更是回應中國當下社會轉型重大問題的需要。

  中南財經政法大學教授戚建剛認為,食品安全社會共治中的公民權利可以分為行動權利和接受權利,前者主要包括評論權、了解權、申請權以及動議權等;后者主要包括獲得通知權、獲得理由權、不受妨礙權以及獲得獎勵權等。中國政法大學教授張卿從法律經濟學角度出發,分析大城市交通擁堵的成因和政府用于治理交通擁堵的數量監管措施和加價監管措施,提出了通過加價監管方式特別是征收擁堵費的方式比對機動車上牌進行總量控制等數量監管方式更為有效等七個建議。華東師范大學副教授凌維慈提出,打破規制者與被規制者的重合、客觀評價規制機關的獨立性、建立穩定的規制框架以及提高可負擔性住房權利的地位等視角應在規制方案設計時受到重視。中國政法大學副教授趙鵬認為,由于并未充分考慮平臺自身控制違法行為的動機和實踐、平臺履行義務的能力和成本、平臺錯誤判斷對經營者的影響等因素,當前實踐對平臺責任的強化超出了適當限度。

  行政協議的理論爭鳴

  行政協議在行政活動中早已被廣泛運用,但理論研究遠滯后于實踐發展。2014年,行政訴訟法修改將行政協議納入行政訴訟受案范圍。2017年,學界將行政協議的邊界、范圍、程序、爭議解決等研究不斷推向深入。

  暨南大學教授崔建遠認為,將國有土地使用權出讓等合同劃歸行政合同的范疇,與“法無授權不可為”的原則和精神相違背,這種泛化行政合同的理念及設計不可取。吉林大學教授于立深認為,只能以“一案一議”的方式建立具體合同關系法律屬性的判斷。可將“公權力的作用”作為行政協議與民事合同區別的核心標準。浙江工商大學講師韓寧提出,在界定是否為行政協議時,需通過三個層次進行判斷:協議中權利義務所包含的具體內容;協議中權利義務的來源;行政機關所享有的權利中是否有部分可能質變為行政權。

  法治政府建設的路徑選擇

  法治政府建設是全面依法治國的關鍵,是國家治理的一場深刻革命,直接關系到全面推進依法治國總目標和建成社會主義現代化強國的奮斗目標能否如期實現。

  中國政法大學教授王敬波認為,區域法治水平差距存在影響國家法治平衡和統一的可能性,也會加劇經濟和社會發展的不平衡;不同地區應根據本地區特點探索加快法治進步的著力點;政務公開對于法治相對落后地區可以起到“牽一發動全身”的倒逼作用;地方政府應當加大公眾參與力度,提高行政決策民主化程度,增強公民對于法治進步的“獲得感”。華東政法大學教授章志遠探討了政府法治論核心內涵在基本建成法治政府新時代的發展,提出在行政法治建設提檔升級的時代,應當警惕“問題導向型”研究進路的庸俗化理解。中國社會科學院副研究員李霞認為,原有的行政法治建設動力機制正在被將地方法治建設成效作為評價考核指標的“法治指標”動力機制所取代,法治的自主性日益增強。但“法治指標型”動力機制為政府主導、政績導向,其持續性和長期效果堪憂。地方法治建設的未來發展,宜充分發揮社會公眾的主體作用,培育“開放協作型”新動力機制。

  行政訴訟制度的完善

  修改后行政訴訟法實施兩年間,極大緩解了立案難、審理難、執行難問題,在更加有效保護當事人合法權益、監督行政機關依法行使職權等方面發揮了更為積極的作用,但并非盡善盡美。2017年,學界圍繞行政訴訟法修改、指導案例制度、行政訴訟立法史、行政訴訟慣例制度,以及行政訴訟的原告資格、受案范圍、裁判類型和行政公益訴訟等內容進行了更為深入、細致的探討。

  中國人民大學教授莫于川認為,行政訴訟法修改遺留下未充分尊重原告的管轄選擇權等爭議難題。上海交通大學教授朱芒認為,指導案例編寫應遵循接受“母本”裁判文書中事實內容和裁判理由中主干邏輯框架拘束,補強理由中論證理由的規則。山東大學教授柳硯濤認為,我國應加緊將慣例引入行政審判依據體系,確立“參照”慣例制度。廈門大學副教授陳鵬提出,從當前實定法出發,應將行政訴訟原告資格區分為行政相對人的原告資格、行政行為相關人的原告資格以及基于客觀訴訟契機的特殊情形三個層次把握。王貴松教授提出,應當用法律的形式明確拘束力的法律效果及其界限,課予相關行政機關落實該法律效果的義務,切實保障權利救濟的實效性、維護判決效力的秩序。南京師范大學教授楊登峰提出,目前法院的指正,沒有劃清指正與輕微程序違法確認之間的界限,不可將構成違法的程序瑕疵納入指正范圍。湖南科技大學副教授宋智敏對行政拒絕履行行為司法審查制度進行探討,認為審判中應引入“時機成熟理論”,判決時應重視當事人實體權利的回應。

  行政公益訴訟試點從立法上得以確立以來,在保護國家和社會公共利益方面取得了顯著成效。學界通過結合行政公益訴訟試點情況、引介域外經驗,對我國行政公益訴訟制度的完善提出了建設性意見。最高檢民事行政檢察廳廳長胡衛列和河南省檢察官職業學院教授田凱提出,檢察機關提起行政公益訴訟整體上呈現出積極發展的趨勢,進一步推進檢察機關提起行政公益訴訟,需要科學認識合理的立法路徑、訴訟形式上的直接起訴、案件范圍的大與小和案件數量的多與少。鄭州大學教授沈開舉探討了訴前程序的實踐情況、法理基礎和深化路徑,提出可從明確履行標準、延長回復時間等角度完善“訴前程序+提起訴訟”的檢察機關提起行政公益訴訟雙軌模式。西南政法大學教授劉藝討論了美國私人檢察訴訟的發展、聯邦法院對美國私人檢察訴訟的限制等,認為我國公益訴訟制度雖應借鑒他國有益經驗,但更應重視自身獨特的政治制度與法制傳統。中國社會科學院研究員李洪雷提出,未來應在行政訴訟法中就檢察機關提起行政公益訴訟以專章形式進行規定,以凸顯檢察機關提起公益訴訟的特殊性。

  總體特征

  2017年學界理論研究不斷深化,極大推動了理論發展與創新,為中國特色社會主義法治體系建設和法治國家、法治政府、法治社會建設貢獻了豐碩成果。總體來看,2017年度行政法學研究呈現出以下特征:

  選題緊密圍繞“四個全面”戰略布局,為重大改革提供理論支持。“四個全面”戰略布局是協調推進我國全方位發展的重要戰略。其中全面建成小康社會是戰略目標。2017年6月27日,十二屆全國人大常委會第二十八次會議作出《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》,明確將檢察機關提起公益訴訟寫入法律,標志著檢察機關提起行政公益訴訟制度正式確立。2017年度,學界就行政公益訴訟試點工作開展深入調研,全面總結檢察機關提起行政公益訴訟制度試點取得的成效,分析試點階段遇到的問題,提出科學化的完善建議。這些學術研究旨在使行政公益訴訟制度更加有效、切實地保護國家和社會公共利益,從而實現好、維護好、發展好最廣大人民的根本利益,確保完成到2020年全面建成小康社會的戰略目標。全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨是三大戰略舉措,這三大舉措為發展提供了動力支持、法治保障和政治保證。2017年度,學界對國家監察體制改革、行政執法體制改革、行政審批制度改革、行政管理體制改革、土地使用制度改革、財政稅收分權制度改革的研究,推動了體制機制不斷創新、完善,為全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨提供了理論支持。

  研究內容凸顯行政法的控權和人權保障功能。2017年度,無論是對國家擔保責任的探討,對風險利益保護的研究,還是有學者提出的“環境保護公眾參與的核心價值在于建立一種能夠使社會公眾與政府或其他公共機構雙向溝通的機制,使公眾能夠參與到環境事務的決策中來”,“在土地使用制度改革中,應當剝離所有制的權力性支配職能;土地公有的公共職能則應聚焦于居住權的保障和土地收益的分配”等學術觀點、思想,均充分體現出行政法學研究關切社會、關注民生,以及通過理論研究促進行政法控權和人權保障功能更好實現的學科使命。

  研究方法呈現多學科交叉融合趨勢。面對日益復雜的法律問題和鮮活的法治實踐,行政法學科自身已經很難滿足實踐需要。如行政審批體制改革涉及行政組織法、行政許可法等行政法學領域和行政職能、行政組織、人事行政等行政管理學領域的內容;對政府規制問題的研究,學界綜合運用了行政法學、行政管理學和食品、藥品、反壟斷、房地產等部門法知識;對行政執法與刑事司法、行政處罰與刑罰、行政強制措施與刑事強制措施等行刑銜接問題研究融貫了行政法、刑法和刑事訴訟法的內容;除行政法學者外,還有諸多民法學者研究了行政協議的理論問題。這些研究成果充分體現出學科壁壘正在消除、研究方法更為多元、多學科聯合發展的趨勢。未來行政法學通過與更多學科融會貫通、聯合攻關,將不斷取得更高質量、更有價值的研究成果。

  (作者分別為中國法學會行政法學研究會會長、中國政法大學教授;中國政法大學博士研究生)

  
  
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